APROPIACION INDEBIDA

TRIGESIMOTERCERO.- La apropiación indebida del artículo 535 del Código antiguo es análoga a la que en el actual artículo 252 se contiene. La infracción implica evidentemente un ataque al patrimonio o contra el patrimonio, entendido éste no en su sentido etimológico como conjunto de bienes, sino más ampliamente como conjunto, además, de derechos y cargas de que se puede ser titular con un carácter de universalidad jurídica, sin consideración alguna en cuanto a la cualificación que merezcan los distintos elementos integrantes de ese patrimonio (económico o jurídico).

En cualquier caso resulta manifiesto que la mecánica comisiva de la infracción supone la existencia de dos fases completamente distintas, porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, en la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos a otra persona o devolverlos al que los dió, por la segunda, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha con evidente finalidad de apropiación, en el contorno del abuso de confianza y con quebranto de la lealtad. Tal concreta actividad se proyecta con diversa significación, como disposición sinónima de apropiación sin pensamiento de devolución, como disposición sinónima de distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con intención posible de reposición posterior, y, finalmente, como disposición sinónima de apropiación "sui generis" cuando se niega la recepción de la cosa mueble (Sentencias de 11 de octubre de 1995, 16 de junio de 1992, 16 de octubre y 26 de febrero de 1991).

En la apropiación se conjuga, por tanto, el engaño, con el perjuicio, y el abuso de confianza dichos, junto al dolo o ánimo de lucro, entendido éste en el más amplio significado, y esto es importantísimo ahora decirlo, como cualquier beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social. La causa de la acción es distinta, pero conexa, a los móviles o impulsos que siendo ajenos a aquélla, puede no obstante originar efectos agravatorios, atenuatorios e incluso eximentes.

Aplicando tal doctrina a los supuestos ahora enjuiciados, ha de señalarse que, tratándose de dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo a quien legalmente corresponda, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que supone un incumplimiento total de la obligación de dar a aquél el destino pactado como acontece en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido (en este sentido la Sentencia antes citada de 11 de octubre de 1995).

En los casos examinados trátase de saber si existe el delito cuando el acusado o cada uno de los acusados por este delito, con un cargo efectivamente importante en la sociedad de que se trata, dispone de parte del capital social para entregarselo a una entidad mercantil en pago de facturas por supuestos servicios prestados, en cualquier caso al margen de lo que es objeto de tal sociedad y, especialmente, sin conocimiento de los otros órganos rectores de la misma. Si el dinero del que se dispone no es de su exclusiva propiedad, la apropiación indebida se consuma porque las cantidades recibidas en la explotación del negocio o empresa común, presentan un carácter conjunto o social, con lo cual la atribución para el particular provecho, haciendo suya la parte que le sea ajena, determina la infracción (ver la Sentencia de 9 de mayo de 1994). Evidentemente puede desaparecer la infracción si la persona que dispuso del capital lo hizo con autorización de todos los accionistas, propietarios, y con la autorización legal de los repetidos órganos rectores, lo cual en el supuesto de sociedades familiares facilita más la exoneración de responsabilidad en el caso real de un manifiesto consentimiento autorizante, no si alguno de los miembros de la entidad, aun siendo familiares, discrepan o desconocen la actuación del presunto acusado.

TRIGESIMOCUARTO.- Son cinco los acusados ahora comprendidos por un posible delito de apropiación indebida. La prueba es suficientemente aclaratoria al respecto, resultando de ello, como a continuación se razonará, la absolución de los Sres. Marcos Sánchez Marcos e Iglesias Díaz de un lado, y del Sr. Calleja y González Camino de otro, sin perjuicio de lo que hubiere acontecido penalmente en cuanto a la causa que motivó, como desencadenante, la apropiación indebida.

En cuanto a Francisco Javier Iglesias Díaz y Luis Sánchez Marcos, que se estudian conjuntamente al pertenecer a la misma empresa (Elsan, S.A.), hay que diferenciar en primer lugar cuales eran las funciones de cada uno dentro del organigrama empresarial. Francisco Javier Iglesias fue nombrado adjunto a la vicepresidencia, conforme ha quedado acreditado en la causa, nombramiento de confianza pero de carácter no ejecutivo por lo que, aun habiendo sido él la persona encargada de solicitar los informes, no podía tener responsabilidad en cuanto a la posible apropiación indebida de fondos de la empresa que se le imputan dado que no tenía capacidad para disponer de los mismos y realizar el pago de las facturas. En cuanto al Sr. Sánchez Marcos es cierto que fue la persona que autorizó el pago de las facturas, por ostentar la cualidad de Presidente de la Empresa, por lo que poseía capacidad para ello. También lo es sin embargo que ha quedado suficientemente acreditado en autos que la sociedad tenía una característica peculiar. Aun tratándose de una empresa con gran volumen de facturación, la sociedad Elsan S.A., dedicada a la construcción de carreteras, era una empresa netamente familiar, circunstancia esta total y debidamente justificada en autos. Es por tanto evidente que si de algún modo, y conforme a lo expuesto más arriba, se constata el asentimiento y consentimiento de los presuntos perjudicados por la infracción, porque autorizaran "ex ante" o consintiera "ex post" la distracción o desvío producido en una parte del capital empresarial, si ello se constata, dícese, el tipo penal no existe.

El supuesto del Sr. Calleja y González Camino es distinto. En la sociedad A.B.B. Energía, el acusado ejercía las funciones de Presidente del Consejo de Administración, mas la declaración prestada por el testigo D. Xabier de Irala Estévez (folios 12.891 a 12.895) y la prueba documental (folios 13.282) acreditan que carecía de funciones ejecutivas hasta el punto de que en los estatutos de la sociedad así se contempla, facultades que en conclusión correspondían al vicepresidente ejecutivo. Es pues concluyente que nunca pudo actuar como sujeto activo de la infracción quien en ningún momento tuvo el dominio del hecho tantas veces citado por la doctrina, nunca tuvo capacidad de disposición de aquello que se dice sustraído o apropiado indebidamente. Eran otras las personas que con disponibilidad de fondos efectuaron los pagos y a los que no se ha investigado.

En los primeros casos la inexistencia del delito viene propiciada porque no concurren ninguno de los requisitos más arriba referidos. No puede haber aquí engaño ni abuso de confianza. Menos aún perjuicio patrimonial, elemento éste que guarda relación con el enriquecimiento ilícito de este delito. Es la otra vertiente de la apropiación al desposeer de la cosa a su legítimo titular. Mal se puede desposeer uno mismo de aquello que le pertenece. Sólo la apropiación de lo ajeno puede generar el delito (Sentencias de 31 de mayo de 1989 y 16 de junio de 1987). El tercer supuesto se plantea desde otra perspectiva. La inexistencia de la infracción, y consiguiente absolución, deviene porque el presunto sujeto activo ninguna participación tenía en el cuantum apropiado, como importe efectivo de servicios realmente no contratados por la sociedad. No es que no se tuviera la posesión de lo apropiado. Es que, aún existiendo una posesión, directa o indirecta, inmediata o mediata, se carecía de la posibilidad de disponer de ello, como antes se ha dicho. Fueron cuatro facturas u otros tantos informes (folios 9560 y ss.). Ni el consejo de administración aprobaba las facturas ni el acusado intervino en la petición de los informes o en el pago de las facturas.

TRIGESIMOQUINTO.- Mas las peculiaridades de estas apropiaciones, que se desenvuelven en el ámbito societario, obligan a matizar, ya más concretamente, cuanto la doctrina jurídica señala respecto de la configuración del tipo penal en los casos de una administración desleal del patrimonio ajeno. Sólo se da relevancia penal a esta conducta, cuando se trata de sociedades mercantiles, en el vigente artículo 295, sin precedente en el Código de 1973. El precepto viene referido, como sujetos activos de la apropiación indebida, a los administradores de hecho o de derecho.

Ello no quiere decir, sin embargo, que la apropiación indebida, en este caso cometida por los acusados que se dicen (hayan o no prescrito los ilícitos penales), no tenga cobijo en el Código anterior. Se ha criticado algunas veces la clara postura jurisprudencial cuando, por ejemplo en la Sentencia de 14 de marzo de 1994, se refiere, como modalidad de la apropiación indebida, a la gestión desleal que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en la que distrae el dinero de cualquier manera. El perjuicio patrimonial ocasionado al titular del patrimonio administrado como consecuencia de la utilización contraria al deber de las sumas recibidas, es la clave de la infracción ahora asumida por nosotros. En último caso ha de prevenirse que el tipo penal del artículo 535 del Código de 1973 es distinto de lo que puede ser una simple administración desleal en una sociedad, que ello no obstante será apropiación indebida si se ha producido apropiación de dinero (ver la Sentencia de 29 de enero de 1991) de la forma en que ahora ha acontecido, esto es, acordando el pago de dinero de la sociedad, en favor de un tercero, sin contar para nada con quien debería autorizar legítimamente el mismo. En los casos en los que ahora se condena, a los dos acusados que seguidamente se dirán, claro es que la apropiación indebida se desenvuelve dentro de esa deslealtad social, o gestión desleal, que se consumó cuando los sujetos activos de la infracción, excediéndose de sus funciones administrativas y empresariales, se apropiaron primero del dinero social sometido a su dominio de hecho, para seguidamente, y después, hacer entrega del mismo a otras personas sin contar para nada con nadie, todo ello, en fin, con un móvil, con una intención o con un lucro, ampliamente entendido, que, como otras muchas situaciones de este complejo asunto, han quedado sin dilucidar.

TRIGESIMOSEXTO.- En cualquier caso ha de quedar claro que la infracción se consuma aunque el dinero dispuesto no hubiera sido recibido por el sujeto activo materialmente, pues basta la adscripción ideal "ex iure domino" para que surja la figura delictiva. Dicho esto es también claro que el Sr. Molina Vivas y el Sr. García Mansilla han de ser condenados como autores de sendos delitos de apropiación indebida. Concurren, esta vez sí, los elementos constitutivos de la infracción, ya explicados, en relación con lo que el factum probatorio ofrece. Veamos los dos supuestos.

1º. El Sr. Molina Vivas desempeñaba el cargo de Presidente de Enasa S.A. (hoy Iveco-Pegaso) desde finales de 1986 hasta los primeros días de 1991 (folio 6.494). Filesa realizó un supuesto informe sobre el sector industrial en la CEE (folios 9.525 y ss.) como consecuencia del cual el acusado, en nombre de Enasa S.A., ordenó el pago por importe de 35.840.000 pesetas la factura correspondiente, careciendo de poder o de facultades para ese acto dispositivo sin contar con la autorización expresa de los órganos rectores. El acusado lo hizo todo por su cuenta, se entendió directamente con el Sr. Oliveró como representante de Filesa, con quien suscribió poco menos que sigilosamente el contrato de fecha 9 de enero de 1989 que permitía el pago previo al informe que Filesa, es decir el Sr. Oliveró, iba a hacer sobre el sector industrial (ver folio 9.552 y la declaración del acusado en el plenario). Todos estos datos, ciertamente importantes, permiten la conclusión condenatoria. El Sr. Molina Vivas, que no consultó con los Letrados de la empresa, hizo el pago precisamente cuando Enasa S.A. estaba pasando por una mala situación económica, lo que derivó en su posterior venta al actual propietario (Iveco-Pegaso).

2º. El Sr. García Mansilla en la época a la que se contraen los hechos, era Consejero Delegado de Cepsa, y además (folios 14.753 y ss.) con absoluta disponibilidad de fondos de la empresa para hacer frente a los pagos. Con esta facultad el Sr. García Mansilla pagó o, si se quiere, autorizó el pago de la totalidad de las facturas giradas por Filesa (folios 9.544 y ss.) con un importe total que asciende a la cantidad de 244.000.000 pesetas. Tan importante facturación no dio, ni supuso, como resultado, ningún beneficio a la empresa, tampoco se ha demostrado la veracidad de las facturas ni la confección real de los estudios que figuran en las mismos. Es, en resumen, aplicable lo expuesto para el Sr. Molina Vivas, en cuanto a la ocultación, si se quiere, de las negociaciones emprendidas con los supuestos autores de los informes para llevar a efecto lo acordado. En el caso del Sr. Molina fue una sola factura en relación a un sólo informe. En el del Sr. García Mansilla se trata de cuatro facturas respecto de cuatro informes, por importe de 244 millones de pesetas.

Esa es la prueba respecto de estos dos empresarios, en un análisis sólo referido a la apropiación indebida, con independencia de las consecuencias jurídicopenales que pudieran haberse producido con los informes y las facturas cuestionadas. Los dos son, pues, autores del delito previsto y penado en los artículos 535 y 528, del Código, en relación con la agravante del artículo 529.7 como muy cualificada, si no fuera porque las acusaciones que asumen este delito no hacen mención de tal agravante.

TRIGESIMOSEPTIMO.- En cuanto a tal agravante ver las Sentencias de 8 de mayo de 1992 y 16 de junio de 1991, entre otras muchas. En ellas se pone de manifiesto, consecuencia de la reforma que se operó entonces por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, la necesidad de llevar a cabo una interpretación justa y necesaria aún a riesgo de incurrir en agravios comparativos. Se proclama por supuesto la necesidad de atender a puros conceptos objetivos, no a las condiciones subjetivas de la parte perjudicada, lo que nos llevaría a otra circunstancia agravante. Mas, en cualquier caso, los mínimos cuantitativos de la circunstancia séptima estaban en permanente evolución, todavía hoy en lo que cabe sustantivamente. Es preciso por ello el máximo cuidado a la hora de buscar apoyo en otras y anteriores resoluciones. La fecha en la que los hechos acontecen, en relación con los valores de mercado de esa época, marcaran la pauta para señalar la existencia de la agravante o de su cualificación. Sabido es que cada hecho enjuiciado constituirá un comportamiento fáctico independiente desconectado de cualquier otro suceso coetáneo, anterior o posterior.

No porque el perjudicado sea una sociedad económicamente potente ha de excluirse la posibilidad de la agravante, simple o cualificada, por lo que en consecuencia es patente que en las fechas de los delitos, atendiendo a las fluctuaciones que la moneda pudiera ofrecer en esos días, no puede discutirse ni ponerse en duda la agravante cualificada. Son tan importantes las cantidades apropiadas, más de 35 millones en un caso, 244 millones en otro, que de por sí hacen innecesario razonar sobre tal extremo. Piénsese que en la fecha de las Sentencias referidas se hablaba de dos millones y cuatro millones como índices determinadores de la agravante simple y de la agravante cualificada.

Pero el problema es otro. Si contemplamos las actas de acusación definitivas se observa que la acción popular se basa en el Código de 1973 sin tener en cuenta agravante alguna pues solicita la pena de arresto mayor en grado medio. Por el contrario el Ministerio Fiscal se apoya en el nuevo Código de 1995, concretamente en los artículos 249 y 252 pero con especial mención del artículo 250.6 que se refiere a la especial gravedad de lo apropiado.

El Código de 1995 es, al menos en esta cuestión, más perjudicial para el acusado que el Código de 1973. Tal agravación autoriza a imponer la pena de hasta seis años (sin redención de penas por el trabajo), mientras que los viejos artículos 528 y 529.7 únicamente autorizan a imponer la pena base de arresto mayor en grado máximo, de cuatro meses y un día a seis meses (con redención de penas por el trabajo). Nosotros podemos apoyarnos en esa agravación pero con base en el Código de 1973, mas lo que no podemos es hablar de tal circunstancia como muy cualificada sencillamente porque no ha sido pedida. La Sentencia de 26 de febrero de 1994 es, entre otras muchas, concluyente. El Tribunal no puede apreciar circunstancias agravantes, o subtipos agravados, si no han sido invocados en el juicio. Sabemos que se trata de una cualificación agravatoria elocuente en los hechos, y sabemos que conforme a ello el Código de 1973 autoriza subir la pena hasta prisión menor, seis meses y un día a seis años. Mas el principio acusatorio y las garantías propias del derecho de defensa nos obligan a considerar ahora la concurrencia únicamente de la agravante de especial gravedad de lo apropiado indebidamente. No es cuestión de establecer la teoría de los hechos probados con su influencia en la calificación jurídica del proceso. Se trata, simplemente, de respetar el principio acusatorio.

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